sábado, 22 de octubre de 2011

Procedimiento general de contrataciones públicas


SUMARIO INICIAL (CONTENIDOS)
      Licitación publica
Principios constitucionales básicos
Licitación restringida
Etapas o fases del procedimiento licitario
Preparación y adopción del pliego de condiciones licitatorio
Convocatoria a licitación
Presentación de las ofertas y aperturas de las mismas
Evaluación de las ofertas
Adjudicación. Su valor jurídico
Opciones para la administración
Formalización del contrato
Vicios de la licitación publica
Recursos
Otras formas de contratación
Pro y contra de la licitación publica
Concurso de precios, contratación directa
Sugerencias para mejorar el sistema
Procedimientos de contratación de servicios profesionales consultoría
Preselección   y selección de acuerdo a la idoneidad, capacidad y finanzas
La calificación del consultor
Las propuestas sin cotización de precios
Honorarios y no precios por los servicios profesionales o de consultoría
El contrato de consultoría crítica al Inc. Art. 1 de la ley 1533/2000

Los actos de gobierno, son actos para la Patria


INTRODUCCIÓN.
El Derecho administrativo posee, en este tema, uno de sus más típicos roles. 
En su función de persona jurídica y como Poder público, el Estado establece los mecanismos generales para poder contratar, públicamente, a las personas físicas y jurídicas interesadas en ofrecer sus servicios, trabajo, capital, riqueza, naturaleza, etc., al Estado.
Pese a que existen leyes y toda una tradición administrativa en Paraguay al respecto, se presentan a continuación, los aspectos más usuales y generales referentes al tema "Procedimiento general de contrataciones públicas", en relación a Paraguay, fundamentalmente.

EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS.

1. LICITACIÓN PÚBLICA
Es el procedimiento seguido por la Administración pública para la contratación con los particulares, que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones más ventajosas (Villagra, 2007: 283).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretación es estricta.

2. NORMAS CONSTITUCIONALES BÁSICAS ACERCA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA
El P.L.P. no es facultativo sino obligatorio para la Administración y la interpretación de sus excepciones es estricta por los principios constitucionales básicos. Estos, son:
1º) Art. 46º, “Principio de igualdad”.
2º) Art. 128º, “Primacía del interés general sobre el particular”.
Ambos principios garantizan la libre concurrencia, la publicidad, y otras condiciones necesarias para el P.L.P.

3. LICITACIÓN RESTRINGIDA
No rompe el principio de igualdad la restricción de la licitación, mediante la “precalificación”, a un limitado círculo posible de oferentes que reúnan especiales condiciones de capacidad técnica y financiera (ver art. 17º de la Ley Nº 2051/03 “de Contrataciones públicas”).
Un problema, es el de la exclusión de empresas extranjeras en la licitación para obras en general o de obras públicas en particular. El art. 18º de la ley mencionada, dispone la contratación preferente de empresas con bienes y recursos nacionales por sobre las demás.


4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
El procedimiento licitatorio prevé las siguientes fases:
1ª) Preparación y adopción del Pliego de bases y condiciones;
2ª) Convocatoria a licitación;
3ª) Presentación y apertura de las ofertas;
4ª) Valoración de dichas ofertas;
5ª) Selección y adjudicación;
6ª) Formalizacion del contrato.
Las cinco primeras fases Actos administrativos unilaterales; la última, bilateral.

5. PRIMER PASO: LA “PREPARACIÓN DEL PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES”
Consiste el primer paso de la licitación, en la se da la disposición interna de las bases y condiciones imprescindibles de la futura licitación, a las que los oferentes deberán ajustarse posteriormente y al contrato, que es su objetivo.
Reúne las especificaciones técnicas precisas de aquello que se pretenda satisfacer, así como para que se fijen a reglas básicas que haga a las ofertas comparables entre sí.
El PLIEGO puede ser:     
      ABIERTO: Deja margen a creatividad en ofertas
      CERRADO: No da alternativas
En el Pliego se establecen las condiciones generales de la licitación.

6. SEGUNDO PASO: LA “CONVOCATORIA A LICITACIÓN”
Es el llamado y publicación de la misma de parte de la Administración, a todas las personas interesadas en concurrir a tal licitación. Es un pedido de ofertas de carácter general o invitación colectiva a presentarlas a la Administración.
La publicación debe ser la prescripta por ley o reglamento, por los medios publicitarios más adecuados.
La publicidad es esencial.
El llamado contiene lo esencial: la información sucinta y precisa (datos de identificación del llamado, objeto de la licitación, oficina, término del plazo, hora y precio eventual del Pliego).

7. TERCER PASO: “PRESENTACIÓN Y APERTURA DE SOBRES DE OFERTAS”
Se realizan varios exámenes a las ofertas.
1º Examen: “de regularidad de la oferta” al momento de la presentación, para admitirla o rechazarla (cumplimiento de los requisitos formales y no de los contenidos del sobre). Los defectos son subsanables dentro del plazo.
2º Examen: “en el acto de apertura de ofertas”, verifica el contenido con el Pliego de condiciones aunque sea preliminar aún. La oferta es rechazable por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad competente o a pedido de partes intervinientes. Los defectos ya son insubsanables, salvo mediante recursos administrativos del afectado.

8. CUARTO PASO: “EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS PRESENTADAS”
El examen exhaustivo de conformidad de la oferta con el pliego se hará en el período de evaluación (eventuales irregularidades serán insubsanables).
Consiste en la estimación y decisión previa de selección de la mejor oferta. Aunque no sea siempre el mismo criterio, la mejor es el más económico.
El aspecto de “la mejor oferta”, “la más conveniente” u otra, requiere de estudios administrativos, financieros y técnicos según las previsiones legales lo más objetivamente posibles.

9. QUINTO PASO: “LA ADJUDICACIÓN”.
Es el último acto jurídico unilateral de la Administración en el proceso de la licitación, donde la misma, califica en lo técnico, a la mejor oferta y adjudica a su titular, los derechos para celebrar el contrato público.

10. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA ADJUDICACIÓN.
El actual Art. 36º de la Ley de contrataciones públicas prescribe que: “toda adjudicación obliga a la convocante y a la persona en quien hubiere recaído la adjudicación, a formalizar el contrato respectivo dentro de los veinte días hábiles siguientes al de la notificación de la adjudicación”.

11. OPCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA LICITACIÓN
Al término del proceso licitatorio, la Administración puede:
1)      Declarar desierta o cancelar la licitación (fin);
2)      Llamar a mejora de precios entre licitantes habilitados;
3)      Seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a contratar;
4)      Celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
A su vez, el adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo la garantía, y también la Administración.

12. SEXTO PASO: “FIRMA O FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO” (ACTO JURÍDICO BILATERAL)
Es el paso final de la licitación. Es el acto jurídico bilateral del derecho privado que consiste en la firma del contrato público entre el oferente adjudicado y el convocante o administración.
La forma de la celebración del contrato eventual, debe estar contemplado en el Pliego inicial, en base a una ley o reglamento que lo tengan previsto.

13. POSIBLES CASOS DE VICIOS EN UNA LICITACIÓN.
Son los defectos graves durante el proceso, que violan principios básicos establecidos de libre concurrencia e igualdad de oportunidades, tales como:
1)      Defectos de legalidad: tanto a prescripciones no cumplidas (deficiencias en la publicación, falta de publicidad, de falta a las respuestas dadas a la autoridad, etc.) o prohibiciones inobservadas (impedimentos, inhabilidades, etc.) – CAUSA DE NULIDAD
2)      Defectos de facultades regladas o por exceso en facultades discrecionales: desistir la autoridad de la concertación de contrato luego de la adjudicación – CAUSA DE ANULABILIDAD
3)      Defectos por falta de mérito: como la evaluación injusta de una oferta – CAUSA DE ANULABILIDAD

14. RECURSOS DEDUCIBLES ADMINISTRATIVAMENTE
Son los recursos del Derecho administrativo de procedimiento, reglados para la protección de los derechos de los participantes en el proceso de licitación.
1) Recurso de reconsideración, ante el superior inmediato.
2) Recurso jerárquico, ante el jerarca del ente u órgano.
Ambos recursos operan en virtud del Art. 40º y 16º de la C.N. para con todos los entes de la Administración. Para los entes descentralizados, como la UNA, ANDE  y otros, no procede el recurso jerárquico, excepto que sus leyes o reglamentaciones la establezcan expresamente.
3) Recurso contencioso-administrativo, ante el Poder Judicial.
La Ley 2051/03 prevé Avenimientos y Protestas (ante la DGCP)

15. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Son excepcionales a la ley. Algunos de ellos:
1) El Concurso de Precios, licitación limitada a posibles oferentes invitados por la Administración a presentar ofertas.
2) La Subasta o Remate público, para la venta de bienes muebles de la Administración.
3) La Contratación directa, o selección directa del contratante, libre de formalidades, en casos extremos y urgentes.

16. PRO Y CONTRA DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS
La licitación pública ha sido y es objeto de duras críticas.
A FAVOR:
a) Se busca evitar la onerosidad mediante la libre concurrencia y la ineptitud, para la concertación de contratos en condiciones especiales.
b) El procedimiento de contratación pública y los procesos online, buscan transparentar la gestión pública.
EN CONTRA:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecnología y de los negocios.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se convierte con frecuencia en cobertura legal para encubrirlos. S

17. CONCURSO DE PRECIOS Y CONTRATACIÓN DIRECTA
Son excepcionales a la ley. Algunos de ellos:
1) El Concurso de Precios, licitación limitada a posibles oferentes invitados por la Administración a presentar ofertas.
2) La Subasta o Remate público, para la venta de bienes muebles de la Administración.
3) La Contratación directa, o selección directa del contratante, libre de formalidades, en casos extremos y urgentes.

18. SUGERENCIAS DEL PROF. DR. S. VILLAGRA MAFFIODO PARA MEJORAR EL SISTEMA
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas precisas en relación a los impedimentos e inhabilidades.
b) Rescisión del contrato y sanciones para los funcionarios que busquen torcer o favorecer a las partes en el proceso.
c) El sistema debe articular mecanismos de control, supervisión y vigilancia en el cumplimiento y ejecución de los contratos.
d) Los funcionarios públicos encargados de conducir los procesos de selección deben contar con capacitación especial en la materia.
e) La Dirección General de Contrataciones Públicas debe contar con facultad reglamentaria expresa para la regulación  específica de ciertas materias.

19. PROCEDIMIENTOS PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE CONSULTORÍA
Los contratos de consultoría y asistencia son aquellos de prestación de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituados de la Administración (según CHASE PLATE, Luis -2000-, “Contratos públicos”. Asunción: Intercontinental. 312 p., Cap. XII, p. 183 y sgts.). La rige la Ley Nº 1533/2000.
El objeto del contrato será la de adquirir de dichas firmas o empresas, servicios de expertos en consulta, asesoría, dictámenes expertos y servicios profesionales de diversa índole.
Para la selección de los servicios de consultoría y asistencia, el Estado se aviene a la C.N. y las leyes como la anterior, y realiza un proceso de contratación de los servicios profesionales especializados a cargo de Firmas o Empresas consultoras reconocidas, unipersonales o corporativas, que reúnan solvencia intelectual académica, técnica o científica y profesional.
La Administración conforma un Comité de evaluación, que, tras una convocatoria, analiza las propuestas y honorarios. Se realiza una preselección y selección de los consultores o asistentes.
Tras ello, se realiza la firma del contrato que perfeccione el vínculo y alcance de los servicios de consultoría y asistencia requeridos.

20. PRESELECCIÓN Y SELECCIÓN DEL PROFESIONAL, SEGÚN SU IDONEIDAD, CAPACIDAD, FINANZAS Y OTROS FACTORES MÁS.
Los factores de la evaluación, son los siguientes:
1) Idoneidad del concursante.
2) Capacidad o comprobada solvencia técnica y profesional.
3) Solvencia económica o financiera.
Además, los siguientes requisitos, propios:
4) Experiencia previa.
5) Formación académica que torne plausible su versación en el área.
6) Tipo jurídico de organización del consultor (constitución, dominio).
7) Nacionalidad y domicilio del consultor o asistente.

21. CALIFICACIÓN DEL CONSULTOR O PROFESIONAL CONTRATADO.
La mejor selección, se basa en la calificación del personal consultor en relación al proyecto a realizar, no en determinación a la firma o sus aspectos formales, sino de acuerdo a su trayectoria, referencias y sus logros, en base a las informaciones y referencias apuntadas.
Se requiere a un consultor con pericia, disponibilidad, predisposición, reputación profesional, experiencia, etc.

22. PROPUESTAS DE HONORARIOS Y NO COTIZACIÓN DE PRECIOS
Los servicios que prestan los consultores representan un ínfimo porcentaje del total del costo de los proyectos, los que obtendrán o no éxito, dependiendo de la precisión de los estudios previos.
La contratación de estos servicios profesionales calificados, se denominan “concurso de méritos y aptitudes” tras lo cual, se buscará negociar los honorarios profesionales en lo más justo y razonablemente posibles.
No es ético ni moral reñir por estos. Las propuestas de los consultores no presentan formularios de precios, sino “propuestas de trabajos”.

23. HONORARIOS Y NO PRECIOS POR LOS SERVICIOS PROFESIONALES O DE CONSULTORÍA.
La remuneración por los servicios de consultoría, se denomina “honorarios profesionales”.
Estos, pueden calcularse y estipularse de acuerdo a 4 métodos:
1) Viáticos + Gastos directos efectuados;
2) Una suma global fija;
3) Costo + Suma fija;
4) Costo de sueldos x Factor + Gastos directos efectuados.

24. EL CONTRATO DE CONSULTORÍA CRÍTICA AL INC. B) DEL ART. 1º DE LA LEY Nº 1533/2000 DE “OBRAS PÚBLICAS”
Textualmente, dice:
“Art. 1º.- Considéranse obras públicas a los efectos de la presente ley, las cosas hechas o producidas por cuenta del Estado, los gobiernos departamentales, las municipali-dades, y las entidades descentralizadas, tales como:
…b) la prestación de servicios profesionales de consultoría, relativos a las obras de inge –niería civil, arquitectónica o industrial…”
Según lo más arriba manifestado, el contrato público de consultoría y de asistencia, es autónomo y se refiere a la contratación de los servicios de expertos y profesionales peritos en determinadas áreas, cuyas retribuciones se denominan honorarios profe –sionales.
Es inmoral y antiético, desde el principio de la moralidad del D.A., considerar a este contrato específico, como de obra pública, por lo que debiera legislarse especialmente a esta figura, o modificar la ley mencionada.

CONCLUSIONES.
Al arribar al final de este breve resumen, desearíamos destacar que una licitación pública exitosa, solamente fue, es y será posible a través de la legalidad y la equidad para el logro de los objetivos de qué, a quién, cuándo y dónde contratar al particular, a la empresa o a otra persona física o jurídica, en su derecho a postularse y ser contratada por el Estado.
La licitación pública, por tanto, busca la contratación de la oferta que más beneficie a la Administración.
En nuestro país, tras avances plausibles desde anteriores Gobiernos y hasta la actualidad, se ha avanzado bastante, y, aún así, existen puntos débiles qué corregir, y fortalezas qué apuntalar.

BIBLIOGRAFÍA.
- Chase Plate, Luis E. (2000): "Contratos Públicos". Asunción: Intercontinental.
- Paraguay (1992): "Constitución Nacional de la República del Paraguay". Asunción: ABC color.
- Villagra Maffiodo, Salvador (2007): "Principios de Derecho administrativo". Asunción: Servilibro.